O Parágrafo Unico do Artigo 927 do Novo Código Civil e a Responsabilidade Civil do Empregador

O Parágrafo Unico do Artigo 927 do Novo Código Civil e a Responsabilidade Civil do Empregador

I. Acidente do trabalho – evolução do tratamento legal

Cremos ser de fundamental importância fazermos uma digressão quanto à forma com que evoluiu o tratamento da indenização acidentária, para que possamos melhor compreender a matéria, pois, como observa com propriedade GERALDO BEZERRA DE MENEZES, “O exame do fundamento jurídico da indenização por acidentes do trabalho corresponde ao estudo da evolução do instituto”. (1)

Inicialmente, os acidentes do trabalho eram submetidos ao princípio civilista da responsabilidade culposa ou subjetiva. A indenização correspondia à reparação por dano, resultante da responsabilidade patronal. Tal teoria redundava quase sempre em não pagamento de indenização alguma, em razão da dificuldade na produção da prova da culpa, a cargo do empregado, mesmo porque muitos acidentes não resultam de culpa do empregador.

A insatisfação e os anseios de justiça social marcaram o desenvolvimento de várias teorias. A teoria desenvolvida em 1884 pelo francês SAUZET e pelo belga SAINCTELETTE baseava-se naresponsabilidade contratual, ou seja, o vínculo contratual acarreta garantia de segurança na prestação de serviço. Se o empregado não deu causa ao acidente, e não tendo este resultado de força maior, faz jus à correspondente reparação.

A grande crítica feita a esta teoria por SALLEILES foi a de que, sendo contratual a responsabilidade, esta poderia, então, ser suprimida por uma cláusula expressa de exoneração. Desenvolveu-se, dessa forma, outra teoria, a do risco proveito ou da responsabilidade sem culpa, que foi consagrada pela lei francesa de 9 de abril de 1898.

Com fundamento no risco, a partir da teoria de SALEILLES, surgem os adágios ainda hoje conhecidos: “onde está a utilidade deve estar a carga” (FUSINATO) e “é a empresa que cria o risco específico; logo, é o empregador que deve fazer frente aos efeitos prejudiciais que se

produzem” (CABANELLAS).

Harmoniza-se com tal teoria a afirmação de BENTO DE FARIA, que asseverava: “A responsabilidade do empregador ou patrão funda-se na razão jurídica de ser ele quem cria o trabalho, com a finalidade de auferir os resultados lucrativos de sua execução”. (2)

Tal teoria recebeu inúmeras críticas, sendo, segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, totalmente negativa, porque impunha ao empregador a obrigação incondicional de indenizar sempre, como se não houvesse um interesse social e político na geração de empregos e consequentemente na produção de riquezas.

A doutrina do risco proveito foi duramente criticada também pelos autores franceses ROUAST e GIVORD, que a proclamaram insuficiente, pois, segundo eles, “Se a responsabilidade do patrão repousa sobre o proveito que realiza, deveria ser proporcional a este proveito, ao mesmo tempo que ao dano causado, e haveria de suprimi-la todas as vezes em que o chefe da empresa justificasse não haver obtido nenhum resultado. Demais, se a responsabilidade do patrão se funda sobre o perigo que fez correr à vítima, a lei só deveria alcançar as empresas perigosas”. (3)

ROUAST e GIVORD criaram, então, a teoria do risco autoridade, segundo a qual a indenização por acidente depende da subordinação ou dependência do empregado em face do empregador. Tal teoria também não ficou imune às críticas, principalmente porque não explicava qual a relação entre a autoridade, o poder de mandar, e a obrigação legal de reparar.

O fato é que o desenvolvimento social, o crescimento demográfico, a necessidade de absorção de mão-de-obra como interação social e meio de integração do homem à sociedade, a produção de riquezas, etc., foram marcos definitivos para se obter um meio termo, que não colocasse o empregador na obrigação incondicional de indenizar sempre, nem o empregado na sucumbência eterna.

Passou-se da responsabilidade individual (quer subjetiva, quer objetiva) e do risco profissional, para a teoria do risco social ou da responsabilidade coletiva, operando uma transferência da responsabilidade civil neste campo, da esfera privada para a pública.

Sobre a teoria do risco social, ensina com precisão HELVÉCIO XAVIER LOPES: “A responsabilidade do patrão, de caráter individual, cede à responsabilidade coletiva, as instituições de seguro social tomam o papel até então confiado às companhias de seguro privado; o direito social abrange também a proteção dos assalariados acidentados; o seguro-acidente substitui a reparação dos acidentes do trabalho; o risco-profissional torna-se risco social”. (4)

Assim, o Estado, reconhecendo ser o acidente do trabalho, antes uma responsabilidade de todos, conseqüência da interação social, sendo os acidentes um infortúnio do trabalho, natural interação da atividade laborativa, assume o papel de indenizador, responsabilizando-se pelo risco profissional (seguro social).

No Brasil, somente em 1919, pela Lei 3.724, de 15.01.19, se regulou a matéria. Em face dos defeitos desta Lei, em 12.03.19, pelo Decreto nº 13.498, o Estado tentou regulamentá-la, o que resultou infrutífero. Em 1934, editou-se o Decreto nº 24.637, de 10 de julho daquele ano, o qual instituiu o seguro ou depósito obrigatório para garantia do pagamento da indenização, assumindo, dessa forma, o Estado, o risco profissional.

Em decorrência desta intervenção, foi criado, como garantia ao empregado pelo risco do trabalho, pelo exercício da atividade profissional, o seguro obrigatório, custeado pelo empregador.

Este seguro é pago ao trabalhador acidentado sem se cogitar de culpa do patrão ou do empregado (responsabilidade contratual objetiva), com fundamento na infortunística, no risco próprio da atividade laborativa – risco profissional, como conseqüência direta do contrato de trabalho. Desapareceu a idéia de culpa e risco, e, partindo-se do aforisma “é preferível valor tarifado, mas sempre ser indenizado”, o Estado assumiu a responsabilidade pela indenização – seguro social – expresso em lei, em razão tão-só da existência do dano sofrido no trabalho em seu amplo sentido.

Socializou-se, portanto, a atividade de produção de riquezas em face do interesse não só do Estado como também da própria sociedade que o constitui, como já se disse acima.

O conceito jurídico de acidente de trabalho possui sede legal. A Lei 6.367, de 19 de outubro de 1976, definia em seu art. 2º: “Acidente do trabalho é aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

Já o art. 19 da atual Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, traz um conceito semelhante ao da lei anterior, só que mais amplo, de sorte a abranger uma classe especial de segurados, até então não tutelados, quais sejam, o produtor, o parceiro, meeiro e arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, desde que trabalhem individualmente ou sob o regime de economia familiar. Reza referido artigo: “Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”

ANTÔNIO LAGO JÚNIOR, tomando como ponto de partida o conceito legal, afirma que o “acidente do trabalho é aquele acontecimento mórbido, relacionado diretamente com o trabalho, capaz de determinar a morte do obreiro ou a perda total ou parcial, seja por um determinado período de tempo, seja definitiva, da capacidade para o trabalho. Integram, pois, o conceito jurídico de acidente do trabalho: a) a perda ou redução da capacidade laborativa; b) o fato lesivo à saúde, seja física ou mental do trabalhador; c) o nexo etiológico entre o trabalho desenvolvido e o acidente, e entre este último e a perda ou redução da capacidade laborativa”. (5)

II. Evolução do concurso da indenização acidentária com a indenização comum no direito brasileiro

Antes de adentrarmos especificamente na matéria da responsabilidade civil do empregador pelo chamado direito comum, pensamos ser interessante traçar breve quadro da evolução legislativa referente à possibilidade de cumulação da indenização acidentária com a indenização de natureza civil, questão que, entre nós, nem sempre foi pacífica.

Com efeito, o já referido Decreto n.º 3.724/19 não regulava a matéria do concurso da responsabilidade acidentária com a responsabilidade civil, apenas estabelecia a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, pois conferia a este inteira responsabilidade pelos infortúnios ocorridos por dolo ou culpa e também os casos fortuitos e de força maior. Não havia tarifação de indenização, nem obrigatoriedade de o empregador manter seguro de acidente do trabalho para seus empregados. As regras e parâmetros para definição do valor devido eram as do Código Civil de 1916. Já o Decreto n.º 24.637, de 10 de julho de 1934, não admitia contra o empregador nenhum procedimento de direito comum.

Com o advento do Decreto-lei n.º 7.036, de 10 de novembro de 1944, foi introduzida a possibilidade de cumulação da responsabilidade acidentária e da civil. Com efeito, previa seu artigo 31 que “o pagamento da indenização estabelecida pela presente lei exonera o empregador de qualquer outra indenização de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que este resulte de dolo seu ou de seus prepostos”. Não obstante a omissão quanto à culpa, a jurisprudência corrigiu em parte a falha, e o Supremo Tribunal Federal, considerando a culpa grave equivalente ao dolo, permitiu a cumulação das ações civis, decorrente de ato ilícito, e de acidente do trabalho, entendimento este cristalizado pela edição da Súmula 229, segundo a qual “A indenização acidentária não exclui a do direito comum em caso de dolo ou culpa grave do empregador”.

O Decreto-lei n.º 6.367, de 19 de outubro de 1976, se omitiu em relação a essa questão, mas dispôs sobre a inclusão do risco acidentário no âmbito da tutela da Previdência Social. Com tal integração, alteraram-se as formas de indenização, não havendo mais o pagamento de uma indenização fixa, mas a adoção de novos critérios para a compensação previdenciária do trabalhador pelo dano sofrido em razão do infortúnio. Apesar de silente a respeito, formou-se corrente jurisprudencial majoritária, tornando definitiva a tese da possibilidade de cumulação da reparação de direito especial e de direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.

Assim, quando a responsabilidade não deriva de um contrato, diz-se que ela é extracontratual ou aquiliana, aplicando-se, neste caso, o disposto no artigo 186 do Código Civil, que reza que todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo.

Segundo lição do mestre CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito”. (7)

Esse mesmo autor chama atenção para algumas das diferenciações geralmente apontadas entre as duas espécies de responsabilidade(8), sendo a primeira e talvez mais significativa delas a questão do ônus da prova: se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida; por sua vez, se a responsabilidade é extracontratual, o autor da ação fica com o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente.

A segunda diferenciação apontada parece-nos óbvia, e diz respeito à questão das fontes da obrigação: a contratual tem origem na convenção; a extracontratual, na inobservância do dever genérico de não causar dano a ninguém (neminem laedere), que é estatuído pelo artigo 186 do Código Civil.

Questão interessante apontada pelo autor acima citado, diz respeito à terceira diferenciação, quanto à capacidade do agente causador do dano. Citando JOSSERAND, diz o renomado jurista brasileiro que a capacidade jurídica é bem mais restrita na responsabilidade contratual que na derivada de atos ilícitos, pois estes podem ser praticados por amentais e por menores e gerar o dano indenizável, enquanto que somente as pessoas plenamente capazes são suscetíveis de celebrar convenções válidas.

Finalmente, a última diferenciação apontada diz respeito à gradação da culpa: na responsabilidade delitual, a falta se apuraria de maneira mais rigorosa, enquanto que na contratual ela variaria de intensidade, de acordo com o caso, sem contudo chegar na hipótese da culpa aquiliana, em que vige o princípio do in lege Aquilia et levissima culpa venit.

Importante destacar que muitos doutrinadores criticam a chamada teoria dualista adotada por nosso Código, entendendo pouco importar os aspectos sob os quais se apresenta a responsabilidade civil, pois uniformes são seus efeitos. Salientam, também, que, tanto em um caso quanto no outro, três são as condições para a configuração da responsabilidade: o dano, o ato ilícito e o nexo de causa e efeito entre o dano e o ato ilícito.

Comentando as fontes das obrigações, de acordo com a teoria dualista pautada em lei ou contrato como elementos geradores da responsabilidade, assim se posiciona CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: “Diante dessas considerações, podemos mencionar duas fontes obrigacionais, tendo em vista a preponderância de um ou de outro fato: uma em que a forma geratriz imediata é a vontade; outra, em que é a lei. Não seria certo dizer que existem obrigações que nascem somente da lei, nem que as há oriunda da só vontade. Em ambas trabalha o fato humano, em ambas atua o ordenamento jurídico, e, se de nada valeria a emissão volitiva sem a lei, também de nada importaria esta sem uma participação humana, para a criação do vínculo obrigacional. Quando, pois, nos referimos à lei como fonte, pretendemos mencionar aquelas a que os reus debendi é subordinado, independentemente de haver, nesse sentido, feito uma declaração de vontade: são obrigações em que procede a lei, em conjugação com o fato humano, porém fato humano não volitivo. Quando, ao revés, falamos na vontade como fonte e discorremos de obrigações que provêm da vontade, não queremos significar a soberania desta ou sua independência da ordem legal, senão que há obrigações em que o vínculo jurídico busca imediatamente sua explicação na lei, nas quais, entretanto, a razão próxima, imediata ou direta, é a declaração de vontade”. (9)

IV . A responsabilidade subjetiva e a objetiva

Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. A responsabilidade subjetiva está ligada à idéia de culpa, seu principal pressuposto.

Conforme ensina o professor CARLOS ALBERTO BITTAR, “Entende-se, pois, que os atos ilícitos, ou seja, praticados com desvio de conduta – em que o agente se afasta do comportamento médio do bonus pater familias– devem submeter o lesante à satisfação do dano causado a outrem. Mas em sua conceituação ingressam diferentes elementos, tendo-se por pacífico que apenas os atos resultantes de ação consciente podem ser definidos como ilícitos. Portanto, à antijuridicidade deve-se juntar a subjetividade, cumprindo perquirir-se a vontade do agente. A culpa lato sensu é, nesse caso, o fundamento da responsabilidade.” (10)

O novo Código Civil brasileiro, em seu artigo 186, manteve a responsabilização subjetiva como regra geral, pois erige o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano. A prova da culpa do agente, dessa forma, é pressuposto necessário do dano indenizável.

Mas, como observa CARLOS ALBERTO GONÇALVES,
A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, em dispositivos vários e esparsos.” (11)

Analisando a questão da responsabilidade objetiva, destaca CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA destaca que “a doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outra) assenta na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou de investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável”. (12)

Cabe destacar que nos primeiros tempos do direito romano a responsabilidade era objetiva, baseada na idéia de vingança, e somente com a evolução abandonou-se essa idéia e passou-se à pesquisa da culpa do autor do dano. Atualmente, verificamos uma volta à teoria da responsabilização objetiva, mas, diferentemente de seus primórdios, esta não vem agregada à idéia de vingança, mas, sim, à idéia de que a culpa é insuficiente para regular todos os casos de responsabilidade.

Nesse sentido, pondera ALVINO LIMA, que “dentro do critério de responsabilidade fundada na culpa não era possível resolver um sem número de casos que a civilização moderna criava ou agravava; imprescindível se tornava, para a solução do problema da responsabilidade extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológico do íntimo do agente, ou da possibilidade de previsão ou diligência, para colocar a questão sob um ângulo até então não encarado devidamente, isto é, sob o ponto de vista exclusivo da reparação, e não interior, subjetivo, como na imposição da pena. Os problemas da responsabilidade são tão somente os da reparação de perdas. Os danos e a reparação não devem ser aferidos pela medida da culpabilidade, mas devem emergir do fato causador da lesão de um bem jurídico, a fim de se manterem incólumes os interesses em jogo, cujo desequilíbrio é manifesto, se ficarmos dentro dos estreitos limites de uma responsabilidade subjetiva”. (13)

V. A teoria do risco como respaldo para o desenvolvimento da responsabilidade objetiva

Os doutrinadores destacam que foram a Revolução Industrial, com o uso crescente do maquinismo, e a explosão demográfica e o progresso científico os fatores que desencadearam a necessidade de uma nova concepção de responsabilidade civil.

Como leciona CARLOS ALBERTO BITTAR, as idéias básicas para criação desse novo conceito de responsabilidade civil, “…foram a da imposição de responsabilidade pela criação ou pelo controle do risco pelo homem e o princípio da justiça distributiva, segundo a qual quem aufere lucro, com uma atividade, deve suportar os ônus correspondentes”. (14)

Assim, no final do século XIX, destacam-se os trabalhos dos juristas RAYMOND SALEILLES e LOUIS JOSERAND, que, buscando um fundamento para a responsabilidade objetiva, desenvolveram a teoria do risco. A teoria do risco teve diversas vertentes, destacando-se:

  1. Risco-proveito: responsável é aquele que tira proveito, onde está o ganho, aí reside o encargo – ub emolumentum ibi onus;
  2. Risco profissional: o dever de indenizar está presente quando o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou da profissão do lesado;
  3. Risco excepcional: a responsabilidade está presente quando o dano decorre de situação anormal, escapando do padrão comum da atividade da vítima;
  4. Risco integral: admitida no âmbito do Direito Administrativo, a responsabilidade decorre da própria atividade, sendo uma forma de repartir por todos os membros da coletividade os danos atribuídos ao Estado, ainda que o dano seja decorrente de atividade da vítima;
  5. Risco criado: fixando-se na idéia de que se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que essa atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, a um erro de conduta.

Para CAIO MÁRIO, a teoria do risco criado é a que melhor se adapta às condições de vida social. Sintetiza o autor: “aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo, (…) A teoria do risco criado importa em ampliação do conceito do risco proveito. Aumenta os encargos do agente, é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano”. (15)

Essa observação final feita pelo festejado jurista, diz respeito às críticas sofridas pela toria do risco proveito, que argumentavam que, se a razão da responsabilidade pelo risco é o proveito, na ausência do lucro teria, ipso facto, cessado a responsabilidade do agente. Tais críticas, no entanto, são afastadas pelo lição de WILSON MELO DA SILVA, segundo a qual “A eventualidade do ganho é que se leva, na hipótese, na devida conta”, continuando que “O resultado das explorações seria, pois, indiferente. A eventualidade do ganho, o fito da atividade da qual decorram os danos, e não os resultados mesmos dela, o proveito esperado, o enriquecimento obtido, é que seriam levados na devida conta. Só por essa forma, razoável e inteligente, é que se poderia entender a expressão lucro-proveito”. (16)

Seja risco proveito, seja risco criado, o fato é que a teoria do risco é a que vem embasando a responsabilidade objetiva e foi o risco o adotado como critério pelo legislador pátrio na redação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.

VI . A problemática do artigo 937, parágrafo único, do Código Civil

Atendendo às transformações sociais pelas quais tem passado a sociedade, o Novo Código Civil trás em seu artigo 927, parágrafo único, o que é considerado pela doutrina uma das grandes inovações, se não a maior, em matéria obrigacional. Reza a referida norma:

Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.

Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Tal dispositivo, além de reger os efeitos jurídicos dos casos previstos nos artigos 186 e 187 do Código Civil de 2002, ao impor o dever de reparação por ato ilícito tendo como fundamento a culpa (responsabilidade subjetiva), também possibilitou o reconhecimento da responsabilidade independentemente da indagação de culpa (responsabilidade objetiva), em duas hipóteses:

  1. nos casos especificados em lei;
  2. quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Verifica-se, pois, que o Código Civil de 2002 adotou, nos casos de responsabilidade objetiva, a teoria do risco-criado. Assim, toda atividade que, pela própria natureza, implicar riscos para terceiros, ensejará a reparação, independentemente de comprovação da existência de culpa.

Percebe-se, da simples leitura do dispositivo, que trata-se de uma cláusula geral, aberta, em que caberá ao intérprete, na análise do caso concreto, construir pormenorizadamente os limites da regra. Neste contexto, cabe lembrar a perfeita colocação do ilustre jurista MÁRIO MOACYR PORTO, para quem “a lei não esgota o Direito, assim como a partitura não esgota a música”. (17)

O fato é que a inexistência de parâmetro legal seguro para classificar a “atividade de risco” nos remete a várias questões complexas, que, se não bem enquadradas, podem gerar desvios de interpretação.

Tanto assim que, CARLOS ROBERTO GONÇALVES, ao comentar sobre a inovação constante do parágrafo único, do artigo 927 do Código Civil, afirma que “…a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício da atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável. Pode-se antever, verbi gratia, a direção de veículos motorizados ser considerada atividade que envolve grande risco para os direitos de outrem.” (18)
Tal interpretação, com todo respeito devido ao ilustre e renomado jurista, nos parece exagerada, mas já demonstra a polêmica interpretativa que certamente o dispositivo irá gerar.

Um dos pontos importantes que a redação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil trás à discussão é saber qual foi a intenção do legislador com a utilização da palavra “atividade”, pois os dicionários possibilitam extrair inúmeros sentidos para a palavra, tais como qualidade ou estado de ativo, ação, diligência, energia, trabalho, meio de vida, profissão, ocupação, função.

Nas palavras de SÉRGIO CAVALIERI FILHO, atividade seria: “conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econômicos”. (19)

Por outro lado, segundo lição de JOSÉ ACIR LESSA GIORDANI, pode-se considerar atividade como sendo aquela de cunho profissional, recreativa, de mero lazer, não havendo, assim, necessidade que resulte em lucro ou vantagem econômica para o agente para que haja a caracterização de sua responsabilidade objetiva. Não se trata, dessa forma, de risco-proveito, mas, sim, de risco-criado. O mesmo autor justifica sua posição da seguinte forma: “Atividade é ação, ocupação, conduta, devendo ser interpretada não restritivamente, mas sim ampliativamente, em conformidade com os anseios por uma melhor justiça em matéria de responsabilidade. Não vemos razão para a doutrina e a jurisprudência limitarem uma conquista legal que, por tutelar especialmente os que dispõem de menos recursos e, por este motivo, ocupam um estrato social mais baixo, torna a justiça mais efetiva e consagra o Estado Democrático de Direito.” (20)

Ademais, exigir que a atividade esteja vinculada à finalidade econômica significa dizer, também, que estamos diante da teoria do risco-proveito, o que impõe à vítima o dever de provar que a conduta do causador do dano tinha por objetivo a obtenção de lucro ou vantagem econômica, o que dá uma conotação de que esta exigência acaba por restringir o que a lei pretendia ampliar.

Como se percebe, caberá aos Tribunais e à doutrina definir, diante do caso concreto, o que vem a ser atividade, para fins de se adotar ou não a responsabilidade objetiva, definição esta que, como se demonstrou acima, não é pacífica.

Outra questão importante diz respeito à utilização, pelo legislador, da expressão “normalmente”. Assim, se a atividade não for desenvolvida com habitualidade, ou seja, se a conduta do agente for desenvolvida excepcionalmente, este não estará produzindo riscos consideráveis, a ponto de responder objetivamente.

Outro requisito para a objetivação é que a atividade deverá implicar riscos, perigos. Assim, constata-se que, se a atividade, pela sua própria natureza, não for perigosa ou não implicar riscos para os direitos de outrem, permanecerá a responsabilização subjetiva, ou seja, será indispensável a comprovação da culpa do agente do ato danoso.

Ocorre que classificar a atividade como sendo ou não de risco, não é tarefa muito simples, como bem salienta o professor CARLOS ALBERTO BITTAR ao discorrer sobre atividades perigosas: “Verdade é porém, que se pode defender a relatividade do conceito – como também os autores têm observado – pois, em determinado momento, ou sob certas condições, a atividade pode perder ou assumir esse caráter – conforme o caso – dificultando uma posição precisa em sua qualificação. Com efeito, não é tarefa fácil a determinação da periculosidade, entendendo-se, no entanto, que devem ingressar nessa noção aquelas que, pelo grau de risco, justifiquem a aplicação de uma responsabilidade especial. Isso significa, pois, que não somente as enumeradas em disposições legais ou em leis especiais merecem essa qualificação – como entendem alguns escritores – mas, enfim, aquelas que revelem ‘periculosidade intrínseca ou relativa aos meios de trabalho empregados’, na fórmula consagrada pela Suprema Corte italiana.” (21)

Por esta linha de pensamento, fica claro que a análise do risco deverá ser relegada às hipóteses concretas apresentadas aos tribunais, uma vez que poderá uma atividade, via de regra, não implicar riscos e, em determinados casos, produzir riscos a terceiros.

Cabe ressaltar, ainda, que só o risco ão será suficiente para existir o dever de indenização, isto porque risco é perigo e, neste caso, há probabilidade de danos. Porém, não existindo dano, não há que se falar em reparação.
VII. A responsabilidade do empregador por acidentes do trabalho – nosso entendimento

Fixados tais pontos quanto à responsabilidade contratual e aquiliana, entendemos que, no tocante à responsabilidade pelo direito comum do empregador em face do empregado, esta é de natureza extracontratual, porquanto, a responsabilidade civil nasce em favor do empregado e contra o empregador, quando aquele demonstrar cumpridamente um ato ilícito praticado por este, do qual, por culpa ou dolo, resultara direta e imediatamente num dano extracontratual.

Extracontratual porque a simples mora contratual, ou o simples rompimento de cláusula do contrato de trabalho é insuficiente para gerar a indenização pela via comum, devendo ser entendido o dano como resultante de uma ação ou omissão, culposa ou dolosa, que rompeu, ou quebrou os limites do risco do profissional, pois, tudo que estiver inserto no risco profissional, mesmo em caso de acidente (dano), não se cogitará de indenização pela via comum contra o empregador, senão pela via objetiva direta contra o segurador, pelo seguro obrigatório criado e sustentado para este fim: absorver os acidentes do trabalho ocorridos dentro dos limites do risco profissional.

Dessa forma, a responsabilidade do empregador somente aparecerá, por exemplo, se este descumprir determinações legais trabalhistas que à época do evento o obrigavam a agir de uma maneira e ele agira de outra; se determinou ao empregado realizar tarefa em desvio de função; se permitiu ao empregado laborar a seu talante sem as devidas instruções, ou se não lhe forneceu equipamentos de proteção individual necessários, dando, por isso, causa direta e imediata a um dano.

Assim, a indenização pela via comum, em acidente do trabalho, nasce quando se demonstra que o dano extrapolou os limites do infortúnio, saindo da esfera do risco profissional (contrato) para habitar naquela zona existente entre o dolo e a culpa (extracontratual).

A principal dúvida que surge, cremos, é se a responsabilidade do empregador pelo direito comum é objetiva, em especial após o advento do Código civil e a inovação por ele trazida em seu artigo 927, parágrafo único.

Pensamos que não. Apesar de o futuro do instituto da responsabilidade civil caminhar para a teoria objetiva nas suas mais diversas modalidades, o direito atual ainda consagra como regra a responsabilidade subjetiva e nessa categoria se enquadra a responsabilidade do empregador pelo acidente do trabalho no âmbito do Direito comum.

Com efeito, o parágrafo único do art. 927, acima transcrito, dispõe que somente haverá responsabilização objetiva quando a “a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Assim, são requisitos para a responsabilização objetiva, com base na última parte do art. 927 do Código Civil:

A. que o empregador desenvolva atividade que crie risco para sua realização;

B. que a atividade seja desenvolvida com freqüência; e

C. que o desenvolvimento da atividade crie risco aos direitos de outrem.

O principal ponto é que a atividade que cria o risco deve ser a preponderante do empregador e não aquela realizada pelo empregados, pois esta é juridicamente irrelevante, pois, por força da redação da norma em comento, o que prepondera é a atividade da empresa, não a exercida pelo empregado.

De outro lado, entendemos que mesmo as empresas que desenvolvam atividades normalmente perigosas não poderão ser responsabilizadas objetivamente por acidente de trabalho sofrido por seu empregado, pois o artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal prevê que a responsabilização do empregador por acidente sofrido por seu empregado somente se dará na forma subjetiva. Assim está redigida a norma constitucional:

“Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado. Quando incorrer em dolo ou culpa”.

Assim, baseados no direito civil constitucional, que exige uma interpretação sistemática das normas, percebe-se que, da confrontação do artigo 927 do Código Civil com o artigo 7º, inciso XXVIII da CF, somente haverá responsabilização subjetiva do empregador, não tendo que se falar em responsabilidade objetiva, sob pena de inconstitucionalidade.

Essa é a única interpretação possível, segundo nosso entendimento, pois a Constituição exigiu expressamente a comprovação de dolo ou culpa do empregador para, somente então, impor-lhe a obrigação de indenizar. Uma lei ordinária não poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente delineados pela norma constitucional.

Se o constituinte quisesse reconhecer a responsabilidade objetiva do empregador, teria sido explícito, como o foi no tocante à responsabilidade civil do Estado, prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Não sendo assim, remanesce o princípio da culpa e somente existirá o dever do empregador indenizar um empregado acidentado desde que comprovada a culpa ou dolo daquele, ou seja, sua responsabilidade civil subjetiva.
VIII. Jurisprudência sobre Responsabilidade Civil por Acidente do Trabalho

Analisando a recente jurisprudência de nossos Tribunais, vemos que número significativo de decisões abraça a tese por nós aqui defendida, ou seja, de que a responsabilidade civil por acidente do trabalho funda-se na teoria da culpa, mesmo com o advento do Novo Código Civil.

Permitimo-nos, aqui, citar como exemplos as decisões abaixo:

“ACIDENTE DE TRABALHO – DIREITO COMUM – AÇÃO INDENIZATÓRIA – RESSARCIMENTO POR DANO MATERIAL – ADMISSIBILIDADE NO CASO CONCRETO – PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES – RESSARCIMENTO POR DANO MORAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REPERCUSSÃO PREJUDICIAL NO ÂMAGO DO AUTOR – REGRA DE JULGAMENTO DO ÔNUS DA PROVA (CPC, art. 333, I).

1. O sistema feral fundado na teoria da culpa exige a presença concomitante dos seguintes requisitos: ato lesivo voluntário causado pelo agente por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; ocorrência de um dano patrimonial ou moral, e; nexo de causalidade entre o danos e o comportamento do agente.

2. No plano do dano moral, não basta o fato em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão, prejudicialmente moral.

RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(…)
Como se vê dos autos, não há previsão contratual acerca da responsabilidade civil entre as partes (v.g., o próprio contrato de trabalho não estipula indenização para dano, moléstia ou acidente, advindo da relação jurídica laboral). Sendo assim, a teoria da responsabilidade civil utilizável é a extracontratual (ou aquiliana: com origem na Lex Aquilia), embora ambas, contratual ou extracontratual, exijam como requisitos a evidenciação da culpa lato sensu (culpa stricto sensu ou dolo), além do dano e do nexo causal entre um e outro. Diferentemente das ações acidentárias típicas movidas em face do INSS, o caso concreto não é de responsabilidade objetiva (não exige culpa lato sensu) diante da própria natureza dos fatos narrados na petição inicial como causa de pedir. Com efeito, a regra aplicável é a prevista no art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, e art. 159 do Código Civil de 1916 (CC/2002, arts. 186 e 927, caput)”. (22)

“ Responsabilidade Civil – Indenização – Acidente no trabalho – Direito comum – Queda de andar, quando reparava elevador externo – Culpa da ré não comprovada – Improcedência mantida – Negado provimento ao recurso.
(…)
Em apelação falam os autores em responsabilidade objetiva. Vale lembrar que no direito brasileiro, a regra é a responsabilidade civil baseada na teoria da culpa, aplicando-se a teoria do risco, que caracteriza a responsabilidade objetiva, em casos específicos previstos em lei. Nos termos do art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, o trabalhador tem direito ao seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Tal norma deixa certo, na ocorrência de acidente do trabalho, o direito do trabalhador ao recebimento do seguro, cuja cobertura é dada pela Previdência Social, em sistema legal informado pela responsabilidade objetiva. O referido preceito constitucional deixa certa ainda a possibilidade de o trabalhador, também em decorrência de acidente do trabalho, ser indenizado pelo empregador, desde que este incorra em dolo ou culpa, o que significa que a responsabilidade do empregador é subjetiva”. (23)

IX. A diminuição dos Acidentes do Trabalho – uma questão de mercado

Entendemos que, mesmo considerando a responsabilidade civil das empresas pelos acidentes de trabalho ocorridos com seus empregados como sendo subjetiva, uma significativa mudança operou-se no cenário brasileiro após 1988, quando a Constituição Federal deixou de exigir, para responsabilização da empresa, que esta tivesse agido com dolo ou culpa grave, ou seja, com intenção deliberada de provocar males a seus empregados, passando a empresa a responder mesmo que tenha agido com com simples culpa, negligenciando, por exemplo, a fiscalização do uso dos equipamentos de proteção por seus empregados.

Tendo, a Constituição Federal de 1988, facilitado ao empregado exigir a responsabilização da empresa, gerou, em contrapartida, uma verdadeira indústria de indenizações, fazendo com que as empresas passassem a atentar para o problema.

Com efeito, se num passado não muito longínquo as empresas davam pouca importância ao assunto, atualmente a realidade é bem outra. Para enfrentar essa indústria de indenizações, as empresas – pelo menos as maiores e mais bem estruturadas – passaram a adotar ações preventivas e constantes, identificando os riscos e orientando seus trabalhadores no sentido de prevenir acidentes e doenças, através da informação e do treinamento, punindo, se necessário, os empregados que não cumprirem as normas de segurança.

Nas grandes corporações, nota-se que a cultura está definitivamente mudada, e por uma questão muito simples: MERCADO. Com efeito, os empresários já perceberam que preservar a saúde do empregado também dá lucro. O empregado doente falta ao emprego, precisa ser adaptado a outras funções, e, no futuro, pode levar a empresa aos tribunais. Isso tudo tem um custo muito elevado. E, talvez, o principal problema não seja o econômico e financeiro. Hoje, a imagem corporativa conta muito. Não por outro motivo, a tendência do empresariado moderno é a de adotar um sistema de gestão ocupacional, onde todos os indivíduos que fazem parte do processo produtivo estejam engajados num processo de mudança e melhoria contínua das condições de segurança, saúde e meio ambiente do trabalho.

Pensamos que essa visão, na verdade, trará muito mais respeito aos direitos dos trabalhadores e à sua saúde que o recrudescimento das formas de responsabilização civil, mesmo porque, quando falamos em indenização, estamos falando em dano já verificado, sendo que o ideal é que sejam tomadas, sempre medidas preventivas efetivas, para que o dano simplesmente não ocorra.

Notas:

1 – MENEZES, Geraldo Bezerra, “O Direito do Trabalho e a Seguridade Social na Constituição”, Pallas S/A Editora, 1976, pág. 443;
2 – BENTO DE FARIA, Antonio, “Dos Acidentes do Trabalho e Doenças Profissionais”, Rio, 1947, p. 69;

3 – ROUAST, A. e GIVORD, M., “Traité du Droit des Accidents du Travail”, Paris, I vol., 1934 e II, 1939;

4 – XAVIER LOPES, Helvécio, “Os Acidentes do Trabalho e os Institutos de Previdência Social, Revista Forense, XCVIII, p. 38;
5 – LAGO JÚNIOR, Antonio, “A Responsabilidade Civil decorrente do Acidente de Trabalho” in Leão, Adroaldo; Pamplona Filho, Rodolfo Mário Veiga (coordenadores). Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.53/95;

6 – LYRA, Ricardo Pereira, apud CAVALIERI FILHO, Sergio, “Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo, Malheiros, 2004, p. 37;

7 – GONÇALVES, Carlos Roberto, “Responsabilidade Civil”, 8ª ed. rev. de acordo com o Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), São Paulo, Editora Saraiva, 2003, pág.26;

8 – GONÇALVES, Carlos Roberto, op cit. págs. 27 a 29;

9 – PEREIRA, Caio Mário da Silva, “Instituições de Direito Civil”, Rio de Janeiro, Forense, 1990, v. II, págs. 26 a 30;

10 – BITTAR, Carlos Alberto, “Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas”, artigo publicado na RT 590/25;

11 – GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., pág. 23, grifamos;
12 – PEREIRA, Caio Mário da Silva, op cit.;

13 – LIMA, Alvino, “Da Culpa ao Risco”, São Paulo, 1938, p. 87. Apud. DIAS, José de Aguiar, “Da Responsabilidade Civil”, Rio de Janeiro, Forense, 1994, v. I, pág. 49;

14 – BITTAR, Carlos Alberto, op. cit;

15 – PEREIRA, Caio Mário da Silva, “Responsabilidade Civil”, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1992, pág, 24;

16 – MELO DA SILVA, Wilson, “Responsabilidade sem culpa”, Editora Saraiva, 1974, 2ª edição, pág. 107;

17 – PORTO, Mário Moacyr. Apud CAVALIERI FILHO, sérgio. “Programa de Responsabilidade Civil”, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 84;

18 – GONÇALVES, Carlos Roberto, op cit, p. 25

19 – CAVALIERI FILHO, Sérgio, “Comentários ao novo código civil. Das preferências e privilégios creditórios, art. 927 a 965”, vol. XIII, p. 148;

20 – GIORDANI, José Acir Lessa, “A Responsabilidade civil objetiva genérica no código civil de 2002”, Rio de Janeiro, Lumem Júris, 2004, p. 90/91;

21 – BITTAR, Carlos Alberto, op cit;

22 – Apel. c/ Rev. 666659-0/0 – 3ª Câm. do TACivSP, juiz rel. Ribeiro Pinto, j. 25/05/04, v.u;

23 – Apel. c/ Rev. 680097-0/4, 9ª Câm. do TACiviSP, rel. juiz Gil Coelho, j. 15/12/04, v.u;

Por Luciane Helena Vieira

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